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(12)商务印书馆编译所编：《大清新法令》(点校本)(第1卷)，李秀清等点校，商务印书馆2010年版，第390、398页。

如果法律不处理实际的道德案件。加总起来，这些基本公设表达了所谓的自由主义平等概念观。

您说‘你的这种借由某一学者的论述去对西方法系进行整体评价的做法，其可靠性是大有疑问的。那么西方法律的道德化只能是大言炎炎，甚或是画蛇添足。正是因为对永恒法的参与，自然法才能够成为法律。权利过剩，道德不足是指西方实定法说西方法系权利过剩，道德不足，不是说西方法学家没有意识到道德在法律中的意义，更不是说他们没有论证道德与法律的关系，反之，这种论证是太多了，尤其在近现代。耶林有一本篇幅虽小蛊惑力甚大的书《为权利而斗争》，他以人们打官司不计成本的行为来说明为权利斗争的道德性，然后宣称：我们在此已登上了我们为权利而斗争的理想颠峰。

我顿觉问题的严重，这不仅涉及拙著《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》的立论基础，亦是中西方法系比较的重大理论和现实问题。这是中西方法系最重大最主要的区别。何勤华亦认为：所谓中华法系，是指在中国古代特定的社会历史条件下孕育成长的，以礼法结合为根本特征，以成文刑法典为核心内容，以《唐律疏议》为典型代表的中国封建时期的法律制度以及仿效其法而制定的东亚诸国法律制度的统称。

中华法系是中国古代制度文化建设的典范之作，内含的优秀文化资源很多，但不可否认的是，其中沉积的糟粕亦不在少数，沈国明指出：在法治中国建设中不可能完全摒弃中华法系文化要素对本土的影响，其中的一些负面因素在与市场经济相适应的社会主义法律体系形成后，仍然产生着影响，导致法治实施状况不尽如人意，尊法、执法、司法、守法方面的问题仍很突出，严重阻碍了法治中国建设的进程。沈宗灵认为，中华法系一般是指以《唐律疏议》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。就此而言，中华法系是一个真正的和平法系。再次，在现代化视野中，中华法系与法治中国应当成立一种什么样的合理关系？这是影响中国法治现代化之路的重大判断。

由此，中华法系的优秀制度文化资源通过要素化再嵌入方式进入现代法治体系就成为中华法系复兴的主导性路径。二是该法律系统必须得到一些国家或地区的承认和接受，多国性亦为必要要件。

米健在对中外关于法系划分标准各种学说予以反思的基础上，提出了基于法基因之上的法系划分新标准—内在因素决定论。在要素性存在意义上，中华法系的优秀成分不但没有消亡，而且会受到当代中国法治建设者的加倍重视，这些优秀的民族法治本土资源，通过创造性转化和创新性发展，能够很好地融入中国特色社会主义法治中去，从而实现中华法系全新意义的要素化复兴，这理应成为新时代中华法系的演进方向。在日本于1868年开启明治维新以后，居于日本社会思想界主流的是脱亚入欧思潮。仅仅具备了特征，但无其他国家或地区采用，是不能形成一种系统的。

但是，中华法系在概念上毕竟不同于中国封建法律制度概念，中国封建法律制度的特点和中华法系的特点，虽有相通之处，但又有不同的地方。中华法系的创新发展主要体现为这三个基本要素的创新发展。穗积陈重积极宣讲进化主义的法学，认为向优势法族、罗马法族转换的方向是其他法族的必然选择，若非如此则只有死路一途。近代以来，中华法系及其内含的法治主义，基于各种正当理由被赋予多重积极意义。

但我们仍然要追问，为什么后者会具有极富歧视性、偏见性和排斥性的东方主义色彩？这一切都源自东方主义自身蕴含的观念体系的霸权倾向。早在先秦时期，就已颁行过禹刑、汤刑、吕刑与法经等一些法律，中华的传统法律文化由此发轫。

每一位中华儿女都应当扪心自问：我们从哪里来？我们走向何方？要有这样一种历史感。例如，王立民提出：中华传统法律文化起源早、历史久、积淀深。

三是内容的先进性，中国法律制度长期居于先进地位。在明确体用关系基础上，以中华法系之用适应和营养法治中国之体，就成为时代的必然选择。这一观点因过于强调种族因素且不顾法律传统自身特点而深受批评。在法律方面占统治地位的特别的法学思想。法律东方主义则成为西方中心主义达成目标亟需的核心实施机制。所以说，中华法系基本上是与中国封建专制制度相始终的。

我们在谈到中国封建法律制度时，主要是强调它的阶级属性，其特点是与奴隶制法律制度或资产阶级法律制度比较而言的。东方话语权的丧失与西方对话语权的独占，充分表明东西方之间的不平等权力关系。

其二将中华法系结构规范要素予以形式化，认为中华法系是由某些类别的制度形态构成的制度体制。或把形成‘领先地位及其所造就的‘不平等关系绝对化（即‘制造出其他民族国家必须亦步亦趋追随的轨迹）。

其三是良性文化遗产，包括重人事、远鬼神的朴素唯物主义和辩证法精神，德治法治相结合、成文法判例法相结合的混合法样式以及完善纯熟的法律艺术，主要是形式性的法文化资源。在石部雅亮看来，这完全是‘脱亚入欧的法学版……是在西欧诸国进出东洋之际，立基于民族危机意识的言说。

其三，将中国历史上迄今为止的一切法制都视为中华法系的时间范围，持有此一认识者虽不多，但具有一定的示范意义。概言之，民国学者认可中华法系的目的旨在通过重建中华法系实现富国强兵、民族独立。或把‘领先地位及其所造就的‘不平等关系永恒化，从而把西方的‘优势转化为探讨一切问题的认识框架和话语表述的核心要素。二是必须使中华优秀文化与中国式现代化事业相适应，在推进中国式现代化事业中，实现传统文化的创造性转化、创新性发展。

他指出：法基因存在于每一个具体的法律秩序之中，它的存在不仅决定了一个法律秩序的基本属性，也决定了一个法律秩序新陈代谢的基本进程。在近代日本奉行的脱亚入欧国策背后，是这样一种思维逻辑，唯有将中国法律的野蛮性、落后性放大，才能凸显出西方人文明和法律的优越性，这种话语表达在历史的进程中，通过不断地呈现、叠加、延续，就形成了一整套的规训知识，发挥出话语系统的权力，不仅是在东方和西方之间树立了一种敌意，也可以具体应用到制度性的表达上。

魏治勋，上海政法学院法律学院教授、博士生导师 进入专题： 中华法系专题讨论 中华法系 东方主义 。同时，必须在关于法系成立的要素标准方面作出新的探索，才有可能为新的中华法系概念的再定义奠立基础。

在目前无法证明三皇五帝为信史的情况下，将中华法系起点上溯到炎黄时期仅具象征意义，本质上与视先秦为中华法系起点的看法等齐。中华法系能够在盛唐正式形成，与彼时在大唐与周边国家之间维系的朝贡体系以及唐朝强大的国力和制度先进性是分不开的。

就此而言，东方学不是欧洲对东方的纯粹虚构或奇想，而是一套被人为创造出来的理论和实践体系，蕴含着几个世代沉积下来的物质层面的内含，这一物质层面的积淀使作为与东方有关的知识体系的东方学成为一种得到普遍接受的过滤框架，东方即通过此框架进入西方的意识之中，正如同样的物质积淀使源自东方学的观念不断扩散到一般的文化之中并且不断从中生成新的观念一样。中华法系不仅具有独树一帜的鲜明特点，而且自汉唐以来便影响到日本、朝鲜、安南等国。随之而来的一个问题就是：如何准确辨别中华法系内在要素之优劣？武树臣的方案非常具有启发性，他将中华传统法律文化从价值方面划分为三种类型：其一是劣性文化遗产，这些文化遗产主要涉及代表传统法文化的价值和精神的部分，如亲亲尊尊的差异性精神，重狱轻讼的专制主义色彩，它们本质上都是与现代法治精神价值相悖的法文化遗产。他转而构思出礼法体制的概念，认为中华法系包含‘律令体制，但不限于‘律令体制，而是一种‘礼法体制。

这其中，民族主义思潮对民国时期中华法系学说的学理建构起到了至关重要的作用。更何况西方学者早就对重构天下体系企图的正当性提出了质疑，天下概念真的能够创造后霸权的世界秩序而不是一种新霸权吗？确定的事实是，构成中华法系重要基础的天下体系已然不复存在，曾经的朝贡贸易也早已转换成仅具纯粹经济意义的现图片代国际贸易，可以说作为中华法系构成性的三大要素已失其二，即便是仅存的规范体系部分，也在清王朝灭亡后最终沦为了小传统，而仅在民间社会尚存某些影响力，在可预见的未来也看不到恢复的可能，在这种意义上而言，中华法系确实已经解体了。

试想一下，一个持续了数千年的伟大法律传统，我们生活于其中的国人却从来没有想到赋予它一个总括性的名号，却在它面临式微之时才由既是邻国、又是敌国、更曾是这一法律传统之一部分的他国法学家命名为支那法族，直到20世纪初叶才被梁启超等中国学者转译为对国人具有亲近感的中华法系。以中华法系为代表的中华优秀传统文化，是每一位中国人定义自身的最重要的认同基础。

在东西方二元对立的话语—权力结构下，东方主义视野中的东方总是充满落后愚昧、荒诞无稽、神秘奇诡，而西方则是理性、进步、科学、文明的象征。就当前理论界的研究来看，在此一问题上主要存在三种观点：其一是认为作为规范体系的中华法系仍然存在，但不再是有效的法律体系。